しゅんさんブログ

　違法な公有水面埋立承認は、知事の権限で取り消すことができる。
　法律に規定がなくとも、当然に取り消すことが出来る。
　埋立承認には、期限がないので、埋立承認の取消で、決着をつけなければならない。

　勉強会で使ったレジュメを貼り付けます。

第１　公有水面埋立承認取消訴訟における県の主張
①　環境保護に関して、従前の「県知事意見」と矛盾している。
　沖縄県は、２０１２年３月２７日、「普天間飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価書に対する意見（公有水面埋め立ての事業）」（以下、「知事意見」という。）を提出している。
　　　　同意見には、「名護市辺野古沿岸域を事業実施区域とする保全措置等では、事業実施区域周辺の生活環境及び自然環境の保全を図ることは不可能である。」との記載がある。
　　このような知事意見に従えば、辺野古沿岸部の埋立てが、公有水面埋立法４条１項２号に定める「其ノ埋立ガ環境保全及災害防止ニ付十分配慮セラレタルモノナルコト」の要件を欠くことは明らかである。
②　騒音被害が軽微で、受忍できるものだと主張している。
　　　沖縄県は、「飛行場の運用によって生じ得る生活環境の被害は、当該飛行　場の運用状況によって代わりうるものである上、たとえば騒音被害の様なものは防音工事や金銭賠償によっても解消軽減される性質のものである。」と主張する
　本件埋立事業後に建設される飛行場の運用によって生じうる生活環境の被害は個々的利益として保護されるとはいえないと主張し（同３０頁）、あげくの果てには、普天間飛行場の被害を強調することにより、辺野古新基地建設の合理的根拠があると主張する（同４３頁）。
③　て沖縄県は、「県には、埋立てに関し何らの権限も有しない」と主張している。
　 ⅰ　公有水面埋立に関する県と国の権限について
　　　沖縄県は、
　　　①公有水面は国の直接の公法的管理に服するものであるか　　ら、これを埋め立てるにあたって都道府県知事の免許は　　必要でない（同１２頁）、
　　　②公有水面を埋め立てるかどうかは、本来国の判断にゆだ　　ねられるべきものであるので、国が公有水面を埋め立て　　る場合には、公有水面の管理支配権を有しない国以外の　　ものがこれを埋め立てる場合と異なり、免許により埋立　　権を受けることを要しない（同１３頁）、
　　　③国が都道府県知事の承認を得ずに埋め立てを行っても、　　都道府県知事から是正を受けたり、罰則を適用されるこ　　ともない（同１４頁）、
　　　④　県知事が承認しなければ、・・話合いによって解決す　　　るが、これが出来ず、県が法令に違反した不承認をし　　　ようとする場合には、知事に対する是正の指示、国地　　　方係争処理委員会による審理、国による代執行などの　　　紛争解決手段が予定される（同１５頁）などと主張す　　る。
　「公有水面埋立は国の権限であり、沖縄県は承認すべき　　法的強制を受けるが、他方で、国が違法な埋め立てを行　　っても、県は是正措置も行うことが出来ず、国は罰則も　　受けない」という考え方に基づくものであり、県が承認　　を拒否することはおよそ不可能であるという、自治権の　　放棄とすらいえる主張である。
④　沖縄県は、従前、辺野古埋め立てが環境被害を回避できな　いと言ってきたものを、逆転させたにとどまらず、県は埋立　承認を拒否出来ないと、不当な主張を繰り返している。
公有水面埋立法を曲解するものである。
第２　法定受諾事務であるから県はこれを拒否出来ないとの主張の　　ウソ。
　県及び国は、あたかも、公有水面埋立法が法定受諾事務であり、　県は，国の意向に反する行為が出来ないかのような主張を行なっ　ている。
　　県が国の意向に反する行為を行なっても、国に強制されるだけ　で、抵抗出来ないかのような主張がなされている。
　　しかし、このような判断は、明らかに誤りであり、地方自治法　の曲解にすぎない。
　公有水面埋立法４条に定める、知事による埋立承認の可否の判　断については、１号法定事務には含まれていない。
公有水面埋立法の一部条文に関しては、１号法定事務とされ　　ているが、公有水面埋立法第４条は、１号法定事務にはそもそ　　も入っていない。
　　法定受諾事務であるから、４条に基づく判断についてまでも、　県知事の判断は国により羈束されるなどというのは、明らかに虚　偽である。
１　地方自治法改正で、従前の機関委任事務は整理され、地方自治　体の自治事務と、法定受諾事務に区別された。
　　法定受諾事務には、地方自治法別表１に記載された、１号法定　受諾事務と、同２に記載された、２号法定受諾事務があり、さら　に、「国の安全にかんするその他の事由により議会の議決すべき　ものとすることが適当でないもの」として、第三種の事務が定め　られている。
２ 総行行第６８号 平成２４年５月１日
総務省自治行政局行政課長
地方自治法第９６条第２項に基づき法定受託事務を議決事件と　する場合の考え方について（通知）
は、法定受諾事務の解釈について、概ね、次の通り通知して　いる。
　　① １号法定事務は、「法律又はこれに基づく政令により地方　　　公共団体に執行が義務付けられている事務であって、その執　　　行について改めて団体としての判断の余地がなく、いわば機　　　械的に行わなければならないもの」とされている。
　　②　２号法定事務は、１の事務以外の事務であって、法令によ　　　って長その他の執行機関の権限に属することとされているも　　　のや、事務の性質等から、当然に長その他の執行機関の権限　　　に専ら属する　と解されるものとされている。
　　③　１号法定事務に関して、１号類型に該当する事務であって　　　も、事務の執行について改めて団体としての判断の余地があ　　　り、機械的に行うものとまでは言えないもの等は上記Ⅰの事　　　務から除かれると考えられる。
　とされている。
　　　　１号法定事務の典型的な業務内容としては、「 公示 公告 　　表示 掲示 縦覧 情報開示 公表 通報 送付 送達、届出、経由　　　事務、受理、帳簿作成、調製、記入、記録、登録、抹消、交　　　付、保管、保存」といった、極めて形式的事務的業務を１号　　　法定事務として例示している。
　　④　これに対して、２号法定事務では、
　　　（１）長の権限に専属することが条文上明らかな事務
　　　　 法令の条文から長の権限に専属する事項であることが明　　　　　らかなもの
　　　（２）専門性を有する職員が行うこととされている事務
　　　（３）審査庁としての知事や仲裁委員等が行う事務
　　　（４）多元的執行機関が排他的権限に基づき行う事務
　　　（５）許認可等の処分
　　　（６）現場において即時の対応を要する執行段階の事務
　　　（７）公物管理者の具体的な管理事務
　　　（８）財務関係の事務
　　　（９）人事関係の事務
　　　　　を例示している。
　　３　ところで、公有水面埋立法は、地方自治法　別表第一に記　　　載され、第一号法定受諾事務の範疇に記載がなされている。
　 　しかし、第一号法定事務に定められた業務は、公有水面埋立　　　法の定める知事の権限すべてを示しているのではなく、
　　「公有水面埋立法(大正十年法律第五十七号)
　　　　　この法律の規定により地方公共団体が処理することとさ　　　れている事務のうち次に掲げるもの」

　　「一　第二条第一項及び第二項(第四十二条第三項において準　　　用する場合を含む。)、第三条第一項から第三項まで(第十三　　　条ノ二第二項及び第四十二条第三項において準用する場合を　　　含む。)、第十三条、第十三条ノ二第一項(第四十二条第三項　　　において準用する場合を含む。)、第十四条第一項(第四十二　　　条第三項において準用する場合を含む。)、第十六条第一項、　　　第二十条、第二十二条第一項、同条第二項(竣功認可の告示　　　に係る部分に限る。)、第二十五条、第三十二条第一項(第三　　　十六条において準用する場合を含む。)、第三十二条第二項、　　　第三十四条、第三十五条(第三十六条において準用する場合　　　を含む。)、第四十二条第一項並びに第四十三条の規定によ　　　り都道府県が処理することとされている事務
　　二　第十四条第三項(第四十二条第三項において準用する場合　　　を含む。)の規定により市町村が処理することとされている　　　事務 」
に限られている。
いずれの業務も、公有水面埋立法の定める県知事の業務のう　　ち、極めて、形式的、事務的業務であり、知事の主体的判断の　　余地のない業務にすぎない。
　　　なお、法律でも、４２条（国が埋立を施行する場合の県の承　　認手続き）についても、１号法定事務を、「免許」と同一に解　　釈しており、「免許」と「承認」とは同一の法的規制の下にあ　　ることを認めている。
　４　公有水面埋立法４条に定める、知事による埋立承認の可否の　　判断については、１号法定事務には含まれていない。
　① 公有水面埋立法４条は、
　都道府県知事は埋立の免許の出願が左の各号に適合すると認　　める場合を除く他埋立を免許することはできない。
　　一　国土利用上適正かつ合理的であること。
　　二　その埋立が環境保全及び災害防止につき十分配慮されたの　　　ものであること。
　　三　埋立地の用途が土地利用又は環境保全に関する国又は地方　　　公共団体（港湾局を含む）の法律に基づく計画に違背しない　　　こと。
　　四　埋立地の用途に照らし公共施設の配置及び規模が適正であ　　　ること。
以下略
と定めている。
　　② 公有水面埋立法の一部条文に関しては、１号法定事務とさ　　　れているが、公有水面埋立法第４条は、１号法定事務にはそ　　　もそも入っていない。
　５　法定受諾事務であるから、４条に基づく判断についてまでも、　　県知事の判断は国により羈束されるなどというのは、明らかに　　虚偽である。
　６　公有水面埋立法４条各号に定めた要件が備わっていなければ、　　県知事は自らの権限と判断で、「免許を為してはいけない」の　　であって、国が埋立承認申請を行なったとしても、これを拒否　　することができるし、しなければならない、公有水面埋立法上　　の権限と義務があるというべきである。
　７　１号法定事務であるから、国の判断に従わなければならない。　　県は、政治的判断で、「負けを覚悟で」承認を拒否することが　　でにすぎないなどといった説明がなされていととすれば、地方　　自治法、公有水面埋立法を意図的に曲解していると言わざるを　　得ない。
　８　公有水面埋立法第４条は、４条に定める、全要件をクリアー　　していなければ、埋立承認をしてはならないと定めているので　　あり、「軍事公共性」をもって、「環境保全」を犠牲にしても　　いいなどといった定めはどこにもない。
　
第３　承認の取消撤回　
　法令上の規定がなくとも、違法な行政処分を、処分庁自ら取り　消す事ができるのは、行政法上当然の解釈であり、県知事は、自　らの権限をもって、公有水面埋立承認の取消しが可能であること　も当然である。
法令上の根拠がなければ、違法な行政処分を取り消せないとい　う解釈は、行政法解釈としてありえない。
１　埋立承認の取り消し
「自庁取り消し」ないし「職権取り消し」と呼ばれる。
　最高裁判所第二小法廷:昭和36(オ)1183:判決は、次の通り判示　している。
（要旨）
　　私人に権利を設定しまたは義務を免除する行政処分は、その成　　立に瑕疵があつても、処分庁において職権でこれを取り消し、　　変更し得るには、当該処分を取り消し、変更することの公益上　　の必要性が、処分関係人をしてその取消・変更による不利益を　　受忍させるに足るほど緊要なものであることを必要とする。

（解釈）
違法な行政処分に対しては、取り消すことの必要性と、認　　　められた権利を否定されることの不利益を比較して、必要性　　　がたかければ、取消を認めて良いとの判断をしめしている。
　２　「違法な行政行為の取り消し」
　　　　本件「埋立承認取消」は、これにあたる。
　（１）（取消の要件）
　　　①　違法な行政行為の取り消しは、これを認める明示の法律　　　　規定を必要としない。
　　　②　但し、私人に対する授権的行為については、前記判例。
　変更することの公益上の必要性が、処分関係人をしてその　　　　取消・変更による不利益を受忍させるに足るほど緊要なも　　　　のであることを必要とする。
　　（２）　しかし、私人ではなく、行政機関を対象とするばあい、　　　　そもそも、行政が法の執行であり、適正、適法手続きを要　　　　求される手続きであることからしても、違法な承認を受け　　　　た行政（国）の権益を考慮する必要性に欠けるというべき　　　　である。
　　　　　私人ではなく、行政機関を対象とする場合にも、 利益　　　　衡量が必要だとかんがえるのは、法定主義にも反する。
（３）比較衡量は、軍事公益と、環境、地方自治、人権の対立　　　　である。
　３　違法な行政行為の取り消を前提としない、「適法な行為の撤　　回」の場合。
　 埋立承認の違法性を前提としないで、承認を撤回すること　　も可能である。
　　①　支配的見解　
　　　　撤回には、法律の明示の根拠は不要で、侵益的行政行為の　　　撤回は原則として自由だが、授益的行政行為の撤回は、相手　　　方に責めのある場合や、相手方の同意がある場合にしかでき　　　ない。
　 　②　有力説
侵益的行政行為の撤回は要件事実の事後的消滅の場合を除い　　　て授益的行為の撤回は相手方の同意や撤回権の留保ある場合　　　を除いて、撤回を明示に認める法律規定があって初めて認め　　　られる。
　４　本件は、すなおに、違法な埋立承認の取り消しをおこなうべ　　きである。

第４　埋立工事に着手すると、取り消し撤回はできないのか。
　１　いつでも、取消撤回は可能である。
　２　取消にともなう原状回復の問題。
埋立法３５条、３６条の適用がないことから、国には原状回　　復義務がないとの解釈の誤り。
３５条（３６条準用）は、原状回復義務とともに、原状回復　　義務の免除を定めている。
違法な埋立行為がなされた場合には、原状回復が当然であり、　　逆に国には明文の免責規定がないのであるから、必ず原状回復　　を行うべき義務を負うことになる。
適法前提の撤回
第５　賠償の問題
１ 契約業者からの賠償請求に対象となるか。
　　　県の埋立承認取消は、違法行為の是正であって、法執行すべ　　き県の義務である。
　　　取消が適法であるかぎり、県に賠償義務はそもそも発生しな　　い。
　　　違法な埋め立て承認を行った者に対する賠償請求が可能であ　　り、承認手続きを行った、仲井真、土建部長等には国家賠償責　　任が発生する可能性はある。　
第６　公有水面埋立法の準用規定　について。
　１　公有水面埋立法４２条 準用規定　
　　　国が埋立を施行する場合の適用法令

（準用法令）

　①２条－２，３
免許に関する規定
②　提出書面　（免許と同じ書面）
　　②３条乃至１１条
　　 　３条　出願事項の縦覧
　　　　４条 免許基準
５条　水面に関する権利者
６条　水面の権利者に対する補償
７条　補償金額の供託
８条　補償金支払い前の工事着手の禁止　
９条　担保権者の扱い
１０条　水面の利用施設に対する補償代替施設
　１１条　免許の告示
　　③１３条の２（埋立地の用途または設計の概要変更の部分に限　　　る）
　　　乃至１５条
１３条の２　出願事項の変更　
１４条　　　他人の土地への立ち入り
１５条　　　立ち入り、一時利用の補償
④３１条
　　　　工事施工区域内の物件の除去
　　　　　県知事が撤去を命ずる
　 ⑤　３７条
　　 鑑定費用の負担
　　⑥　４４条の規定は、第１項の埋め立てに関しこれを準用する。
　　⑦　但し、１３条の２の規定の準用により都道府県知事の許可　　　を浮くべき場合においては、これに変えて県知事に通知する。
　　⑧　４４条　訴訟　
６条３項の規定による補償の裁定
　　　　１０条もしくは３２条第２項の規定による補償　

（不適用条項）
　１３条　工事の着手、竣工期間の指示はない。
　１６条乃至２２条　権利の承継
２３条　趣向許可前の土地利用
２４条　竣工許可の効果
　２５条　公共用国有地の下付
　２６条　土地改良法の適用
　２７条　埋め立て地の処分の制限
２８条　許可をうけない権利の設定、譲渡
２９条　埋め立地の用途と異なる利用の請願
　３０条　権利取得者の義務
３２条　竣功許可前の違法行為に対する是正
３３条 竣功後の違法行為に対する是正
３４条　免許の失効
　３５条　免許失効の場合の現状回復義務
３６条　無免許の工事に対する是正及び現状回復
３８条　鑑定費用の聴取
　３９条　罰則　
の２ 罰則
４０条 罰則
４１条 罰則
の２ 罰則
４３条　国が埋め立てた土地を公共団体に譲渡する場合

第７　県が、埋立承認取消を取り消した場合、予想される国の対応
　１　国による取消撤回違法確認訴訟の方法がとられる場合。
Ａ 県が主体となって裁判を提起する途
　① 国から県に対して、是正の要求（第245条）
　　　　②　県は、 ３０日以内に国地方係争処理委員会に審査の　申し立てる。
　③　県は国地方係争処理委員会の判断に納得しなければ、　３０日以内に、高等裁判所に裁判提起する。
Ｂ　国が主体となって裁判を提起する途
①　国から県に対する是正命令
②　これに対して、県が対応しない。
③　国が県を相手に高等裁判所に提訴
　　
（国地方係争処理委員会とは）
　　　 　国の関与のうち是正の要求、許可の拒否その他の処分その他公権力の行使に当たるものについて不服のある地方公共団体の長等　　　　からの審査の申出に基づいて審査を行い、　　　　国の関与が違法等であると認めた場合には、国の行政庁に対して必要な措置を行う　　　旨の勧告等を行う。
この制度は、竹富島の教科書問題が起こった際、「つくる会系」の教科書を強制する手段として、地方自治法の改正を行って新設した制度　　である。
　２　職務執行命令訴訟　の方法　が取られる場合。
　　　職務執行命令（代執行：第151条の2）
　　ア　国は、県知事が承認を取り消せばしなければ、地方自治法２４５条の７以下で、 是正指示を行い、これに従わなければ、代執行措置。
　　　　強制使用裁決手続きにおける太田県知事の、署名拒否に関する代執行訴訟がなされた。
　　　　しかし、県知事が拒否すれば、当然に代執行が認められ　るものではない。
　　イ　代執行措置は、
　　　「都道府県の法定受託事務の処理が法令の規定に違反して　　いると認めるとき、又は著しく適正を欠き、かつ、明らか　　に公益を害し　　　ている　と認めるとき」に限定される。
　　　　そうであるから、公有水面埋立に関して、
　　　　①　不承認が法令（公有水面埋立法の規定に違反するこ　と。
　　　　②　著しく適正を欠きかつ　明らかに公益を害するこ　とが必要である。
　　ウ　そのための手続きは次の通りになる。　
　　　ⅰ　国は、まず、県知事に是正の指示を行い、県知事がこ　れに応じなければ、高等裁判所に裁判をもとめなければ　ならない。
　　　ⅱ　裁判では、　不承認をしたことが法令に反するか、著　　しく適正を欠き、かつ明らかに公益を害するといえるか　　が争われることに　　　　なる。
　　　ⅲ　国の言いなりに　決められるものではない。
　　　　　正当な承認拒否は、裁判でも排除されることは当然で　　ある。
　　 　　　
　　「地方自治法の改悪により、地方の権限に対する国の介入と制　　約を行う法律は、いずれも沖縄が自らの権利を主張した際、これをとり　　　あげるために行われていることを、しっかりと見て取　　る必要がある。」
　　　「米軍用地特措法から始まり、沖縄を踏みにじる法律が、未　　だに繰り返し造られ、発動されることに大きな憤りを感じざるを得ない。」